Haro sur notre code du travail ?

Le mot d’ordre semble donné en cette rentrée : une réforme de notre code du travail s'impose pour que, comme par magie, les entreprises embauchent et qu'ainsi le chômage diminue enfin. Selon ses contempteurs, il serait à la fois trop lourd, trop complexe, inefficace, inadapté au XXIème siècle, un frein à l'embauche et/ou à notre compétitivité et source de bien d'autres maux encore...

 "Il est grand temps de promouvoir la consultation directe des salariés pour des questions qui les concernent"

Le code du travail mérite-t-il tous ces reproches ou est-il juste un bouc émissaire?

Le constat que nous faisons est qu’il est effectivement très long et complexe sur certains sujets. Mais d'une part, sa longueur tient au fait qu’il contient des dispositions issues de lois, décrets et règlements mais aussi et surtout à l'abondante jurisprudence qui en découle. D'autre part, il paraît très douteux que cette longueur et cette complexité soient LA cause du chômage qui mine notre société. Une entreprise qui a besoin des compétences d’une personne ne se pose pas la question de la longueur ou de la complexité du code de travail avant de la recruter. Qu’il parvienne ensuite à respecter le droit du travail dans son ensemble est une autre histoire et la peur des sanctions est réelle et incontestable.

Des rapports ont été publiés ces derniers jours, qui ont été largement commentés par des spécialistes et des acteurs des relations sociales. Ce qui frappe, c'est l’absence de commentaires techniques de la part de ceux qui font les lois. Il est vrai, et regrettable d'ailleurs, que trop peu d'entre eux connaissent la réalité concrète du monde du travail dans sa diversité. Or c'est bien sur eux que va peser la responsabilité de faire évoluer un code que nous, praticiens, lisons tous les jours pour conseiller nos clients.

Trois des rapports qui ont été diffusés en ce début de mois (Institut Montaigne, Terra Nova et Jean-Denis Combrexelle) ont porté sur l’évolution du dialogue social. Les propositions mises en avant partent toutes du constat qu'il ne fonctionne pas suffisamment bien et qu'il faut donc l'améliorer (le « sauver » même selon l’Institut Montaigne, comme s’il était en péril), en permettant notamment de rapprocher la négociation collective de la relation de travail sur certains thèmes. Ce renvoi de la loi à la négociation collective est une évolution de fond, qui a connu une accélération notable ces dix dernières années (lois du 4 mai 2004 et du 20 août 2008). Mais force est de constater que peu d’accords collectifs sont conclus, que ce soit au niveau des entreprises ou au niveau des branches, dont beaucoup sont d’ailleurs inactives depuis de trop nombreuses années.

Surprise pour les non-initiés, les opposants les plus farouches à cette place plus importante laissée à la norme conventionnelle sont certaines organisations syndicales de salariés, dont on se dit qu’elles devraient au contraire voir d'un bon œil une valorisation de leurs missions... Ce d'autant que des garde-fous sont prévus, eu premier rang desquels la nécessité de conclure un accord majoritaire. Reste que maintenir le monopole de la négociation collective aux syndicats dans un pays où ceux-ci représentent, dans le secteur privé, 5% des salariés est assez curieux et qu’il est grand temps de promouvoir la consultation directe des salariés pour des questions qui les concernent, comme cela existe déjà pour les accords relatifs à l’épargne salariale.

"Les avocats et les magistrats voient surtout dans ces accords autant de supports juridiques susceptibles de faire le lit de multiples contentieux" 

Cependant, promouvoir la conclusion d'accords collectifs, de branche et d'entreprise, ne va ni réduire la longueur ni surtout simplifier la réglementation à laquelle les entreprises, nos clients, sont confrontées. Certes le dialogue social sera renforcé, ce qui est une très bonne chose. Certes les normes ainsi créées seront beaucoup plus proches de la relation de travail, ce qui est également très positif. Mais les avocats et les magistrats voient surtout dans ces accords autant de supports juridiques susceptibles de faire le lit de multiples contentieux liés à leur validité, leurs modalités d’application et leur interprétation.

Combien avons-nous vu d'accords de branche et d'accords collectifs rendus nuls par des juridictions, quelle que soit la légitimité des motifs ? Nous n'oublions pas les clauses de forfait jours de certaines branches devenues nulles du jour au lendemain ou les clauses de non-concurrence qui ont subi le même sort pour ne citer que deux exemples parmi les plus marquants ces dernières années. Les magistrats de la chambre sociale de la cour de cassation reconnaissent volontiers, tout en le déplorant, que les contentieux les plus difficiles qu’ils ont à traiter sont ceux qui portent sur l’interprétation des accords collectifs. Ces accords sont le fruit d’une négociation, faite de compromis, et dont l’aboutissement est (trop) souvent une rédaction qui, pour un lecteur extérieur comme le juge, est incompréhensible et dont il est très compliqué de retrouver la commune intention des parties.

M. Combrexelle, qui connait bien ce problème, l’a parfaitement soulevé dans son rapport : « La complexité du droit conventionnel n’a rien à envier à celle du droit du travail. C’est une vue de l’esprit que de considérer que le développement de la négociation collective contribue à la simplification du droit. […] Nous sommes […] très loin de l’exigence constitutionnelle de clarté et d’intelligibilité de la norme. » (page 66).

Or, ce risque d'insécurité juridique, c'est précisément ce que nous, avocats, et nos clients, détestons le plus. M. Combrexelle formule donc des propositions de fond, trop peu commentées mais très importantes car elles devraient permettre d’améliorer la qualité de l’environnement dans lequel les négociations se déroulent, et notamment :

limitation des accords collectifs dans le temps (proposition n°9) et modification des règles de révision et de dénonciation (proposition n°10)

revalorisation du rôle des DRH au sein des entreprises et formation au dialogue social

En revanche, l’établissement d’un document établi par les signataires expliquant l’accord (proposition n°14) rajoute un nouveau document à l’ensemble des normes de l’entreprise, et l’encadrement dans un délai de 2 mois de la faculté de contestation des accords conclus (propositions n°19 et 21) nécessite des explications plus poussées.

Il propose que le code du travail soit réécrit sous 4 ans de manière à clairement identifier ce qui relèverait de l’ordre public, ce qui serait laissé à la négociation collective et ce qui ne serait écrit qu’à titre supplétif. Il propose également que le nombre de branches professionnelles soit considérablement réduit.

 Force est de constater qu’il reste des problèmes concrets qui doivent être traités rapidement, car ils constituent des freins réels

 

On le voit cependant, cette évolution proposée ne répond pas aux attentes des entreprises en termes de simplification de leur vie au quotidien.

On ne le souligne pas assez, mais beaucoup d'avancées ont été faites ces dernières années pour simplifier certains aspects du droit du travail tout en maintenant les droits des salariés : réforme des grands licenciements collectifs, mise en place d'une base de données économiques et sociales, regroupement des instances représentatives du personnel et des consultations...

Force est de constater qu’il reste des problèmes concrets qui doivent être traités rapidement, car ils constituent des freins réels et sont incohérents avec la nécessaire gestion économique d’une entreprise. Nous n’en citerons que trois parmi les plus urgents.

Tout d'abord, le problème de la gestion de l'évolution de l'organisation de l'entreprise. Tous les praticiens partagent le constat de ce que, dans une relation de travail, si l'employeur peut exercer ses pouvoirs, notamment de direction et disciplinaire, le salarié peut utiliser le droit pour se protéger, parfois au détriment de l’intérêt collectif. Ainsi le refus par un salarié de la modification de son poste de travail peut entraîner son licenciement. Ce licenciement est incontestablement basé sur un motif qui n'est pas propre au salarié puisqu'il a le droit de refuser une telle modification. Pour autant, si l'entreprise n'est pas confrontée à une situation économique périlleuse ou si elle ne peut pas démontrer que cette évolution est nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, le licenciement sera jugé sans cause et elle sera condamnée à lui verser des indemnités supplémentaires. Pourtant, cette évolution, si elle n'était pas contrainte, a été choisie par la direction l’entreprise comme étant nécessaire à son évolution pour accroître sa valeur, à laquelle l’ensemble des salariés est associé par le travail qu’ils en retirent et les outils d’épargne salariale mis en place. La directive communautaire qui traite des licenciements pour motif économique (98/59/CE du 20 juillet 1998) les définit comme des licenciements pour motif non inhérent à la personne du salarié (article 1.a). Le code du travail et les juridictions imposent des exigences complémentaires de démonstration de difficultés économiques au niveau de l’entreprise et du groupe auquel elle appartient qui sont des freins concurrentiels importants. Qu'attendons-nous pour supprimer ces exigences inutiles et adapter enfin notre droit à cette réalité économique et au droit communautaire ?

Autre problème majeur de nos clients, l'obligation de sécurité de résultat qui pèse sur eux concernant la santé de leurs salariés. Quand il s'agit d'une exposition de leurs salariés à un risque physique, cette obligation ne paraît pas anormale. Mais que cette obligation ait été transposée telle quelle aux risques psychosociaux, et même au préjudice d'anxiété, c'est faire peser sur les entreprises un risque et une charge financière beaucoup trop lourds ! Il doit être possible à l'entreprise de prouver que la santé psychologique du salarié est altérée par des facteurs extérieurs à la relation de travail et de n’exiger d’elle qu’une obligation de sécurité de moyens.

"C’est sur ce terrain que les propositions du rapport Combrexelle prennent tout leur sens" 

Dernier exemple, la réglementation relative à l'organisation du temps de travail. Elle est encadrée par un nombre incalculable d'articles du code du travail, par une directive communautaire qui n'en finit pas d'être sur le point d'être renégociée, par des dispositions de conventions collectives et d'accords d'entreprises, qui tous nourrissent un contentieux pléthorique. C’est sur ce terrain que les propositions du rapport Combrexelle prennent tout leur sens : la loi devrait se cantonner aux principes de base (durée normale moyenne, qu’elle soit hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, durée maximale de travail et minimale de repos) et renvoyer à la négociation collective de branches et d’entreprises les modalités d’organisation du travail à l’intérieur de ces principes. Quant au forfait jours, outil révolutionnaire introduit en droit français par Martine Aubry, alors ministre du travail, il faut le promouvoir ainsi que le propose M. Mettling dans son rapport remis à la Ministre du Travail du 15 septembre sur l’impact de la transformation numérique sur la vie au travail et non pas en brider l’utilisation. Les salariés qui ne sont pas en travail posté sont de plus en plus autonomes dans la gestion de leur temps et dans l’organisation de leur travail. Le basculement vers une mesure non plus du temps de travail mais de la charge de travail est une évolution inéluctable de la relation de travail, qu’il est urgent de traduire juridiquement.

En conclusion, il est incontestable que notre code du travail doit être simplifié et qu’il faut l’adapter à la réalité des relations sociales de ce début de 21ème siècle. La réforme proposée du dialogue social ne peut qu’être encouragée, mais elle ne résoudra pas dans l’immédiat le problème de la complexité du droit du travail. Sur ce terrain, d’autres chantiers sont attendus avec impatience par ceux qui utilisent tous les jours le droit du travail comme un outil au service de la création de valeur en France. C’est ce que nous attendons du projet de loi qui est en cours de préparation.