Employeurs, n'oubliez pas d'actualiser votre document unique d'évaluation des risques !

La crise que traverse actuellement le pays est inédite et reconnue comme un cas de force majeure. Le gouvernement a donc mis en place des mesures d’urgence de soutien aux salariés et aux entreprises mais a également incité fortement ces dernières à recourir en priorité et systématiquement lorsque c’était possible au télétravail.

Les messages officiels, relayés par les médias, vers un public pas toujours au fait de la législation, ont laissé une impression de simplicité de mise en œuvre des différentes mesures proposées. L’urgence de la situation a fait force de loi. Pour autant, si la situation dure, et ce devrait être certainement le cas, l’urgence ne sera plus un rempart à l’importance et l’importance ici, c’est de ne jamais omettre que l’obligation de résultat en matière de santé et de sécurité de l’employeur reste une constante même en période de crise sanitaire. Or, dans la précipitation, les entreprises en ont oublié les fondamentaux. Les conséquences apparaissent déjà, notamment dans un cas de plus en plus récurrent : dans quelle mesure un salarié peut-il refuser de venir travailler et dans quelle mesure un employeur est-il en droit de l’imposer.

En effet, les options possibles sont actuellement les suivantes :

• Mon travail peut être fait à distance, je suis en télétravail;
• Mon travail ne peut pas être fait à distance et j’ai un enfant de moins de 16 ans, je suis en arrêt maladie;
• Mon travail ne peut pas être fait à distance et je n’ai pas d’enfant de moins de 16 ans, je vais bénéficier de l’activité partielle. Mais la dernière option pose le plus d’interrogation : mon travail ne peut pas être fait à distance, il est nécessaire et, à ce titre, mon employeur ne souhaite pas me placer en activité partielle : dois-je venir ?

La réponse devrait être "oui" : Mais pour que l’employeur soit dans son droit, il faut qu’il mette en œuvre l’ensemble des mesures "barrières" préconisées par le gouvernement. Dans ce cas, en respectant de telles mesures, il peut se dire qu’il peut imposer à un salarié de venir pour un travail nécessaire et ne pouvant pas être fait à distance. Le salarié qui ne viendrait pas serait, pas nature, en absence injustifiée.

Mais l’on entend parler également du droit de retrait. Le salarié pourrait-il l’invoquer dans le cas d’espèce ? Dans la théorie, non ! Les textes rappellent que le droit de retrait concerne un danger grave et imminent et vise une situation particulière de travail et non une situation générale, comme une épidémie ou une pandémie.

Dans les faits, chaque utilisation du droit de retrait exercée dans le contexte actuel nécessitera l’appréciation des juges en cas de contestation. Et si l’utilisation justifiée du droit de retrait n’est pas sanctionnable, son utilisation abusive est constitutive, non pas d’une faute grave, mais d’un motif réel et sérieux de licenciement.

Dès lors, à la lumière des informations précédentes, l’employeur est en droit d’imposer à un salarié de venir.

Voila ce que les entreprises ont, à peu près, en tête, en fonction des informations officielles relayées par les médias. Et c’est là que le piège se referme… Car il faut avant tout que le document unique d’évaluation des risques soit à jour du risque Covid-19.

Ce DUER fait défaut dans de nombreuses entreprises même en temps normal, ou alors n’existe pas, ou n’a pas été pas révisé conformément aux obligations légales. La réflexion est la même pour le plan de prévention, lui-même encore moins respecté en temps normal. Certaines entreprises ont même oublié d’y inscrire les risques liés au télétravail alors que de très nombreux salariés se sont, en l’espace de quelques jours, "improvisés" télétravailleurs.

Il est donc impératif, pour qu’un employeur puisse demander à un salarié de venir travailler qu’il est fait l’analyse du risque Covid-19, avec un représentant du personnel, et reporter les résultats de l’analyse et les mesures de prévention attachées dans le DUER et l’ai ensuite mis à disposition sur l’affichage obligatoire de l’entreprise.

En résumé, en présence effective de mesures barrières mais en l’absence de DUER, l’employeur n’est pas fondé à imposer la venue d’un salarié.

La dernière question est de savoir ce qui se passera-si un salarié contracte le virus car il est venu à son poste de travail sur ordre de son employeur qui n’avait mis en place que les mesures barrières ? C’est simple : un accident du travail ou une maladie professionnelle. Mais plus grave encore, on peut penser que le salarié serait en droit d’invoquer la faute inexcusable de l’employeur puisqu’il ne pouvait ignorer le danger et d’engager donc la responsabilité pénale de celui-ci.

Une fois encore, l’urgence de la situation a créé implicitement, soit une "souplesse" dans la mise en œuvre du télétravail soit un "oubli"  des formalismes basiques de sécurité (DUER) mais il serait dangereux d’imaginer que les entreprises pourront s’affranchir de leurs obligations sur la durée.